Процесът по покупко-продажба на недвижим имот често е съпътстван от необходимост да се ползват различни услуги. Една от тях е посредничеството, чрез което бъдещият купувач или продавач възлага на друго лице, извършващо тази дейност по занятие, конкретни фактически и правни действия по бъдещата покупка, респ. продажба, основната от която се явява в това да свърже бъдещите страни по сделката. Съгласно чл. 49 от Търговския закон посредник е търговецът, който по занятие посредничи за сключването на сделки. В практиката посредникът по сделки, свързани с недвижими имоти, се нарича „брокер на недвижими имоти“ или „агент на недвижими имоти“.
За съжаление въпреки, че е официално призната професия в България, вписана в Националната класификация на професиите и длъжностите, тази дейност у нас все още не е регулирана със специален закон. Законопроектът на Закон за посредническите услуги при сделки с недвижими имоти, внесен в Народното събрание, трябваше да въведе редица наложителни реквизити, които да създадат сигурност за участниците в бранша, но и към настоящия момент е все още утопия. А с Решение № 454 от 25.04.2024 на Комисия за защита на конкуренцията, с което КЗК даде становището си, че законът съдържа множество ограничения на конкуренцията, приемането му остава се все по-далечен приоритет на законодателя. Междувременно нуждата от правила и стандарти провокира приемане на Наредба № 1 от 16 февруари 2024 г. за придобиване на квалификация по професията „Брокер“, в сила от 01.03.2024 г., която въвежда Държавният образователен стандарт за придобиването на квалификация по професията "Брокер“.
За разлика от България например в Германия брокерите са длъжни да спазват редица законово регламентирани задължения, което прави тяхната дейност далеч по-прозрачна и професионална от тази на българските им колеги.
Всичко това налага внимателно изследване на отношенията, в които може да встъпи бъдещия клиент - продавач или купувач, на което ще се спре и настоящото изложение, фокусирано над сделките с покупко-продажба.
I. Договор за посредничество. Фигурата на посредника.
1. В теорията са налице становища, че правоотношението между брокера и клиента може да има различни вариации - то може да се разглежда както на основата на договор за поръчка, при който елементът на доверие е водещ и личността на довереника е ключова за възникването му; така и на договор за посредничество; комисионен договор, или на такъв от смесен тип. Преобладаващата съдебна практика на Върховния касационен съд обаче приема, че правоотношението е по договор за посредничество по чл. 49 – 51 от ТЗ, който е с различен обхват и съдържание на права и задължения от договора за поръчка по чл. 280 от ЗЗД – Решение № 37 от 27.04.2012 г. по т. д. № 1143 от 2010 г., Т.К., I T.O. на ВКС. Това становище се споделя и защото предметът на този договор винаги е за определен резултат, който не се състои само в свързване на страните по сделката, а реалното й сключване след осъществяване на първоначалния контакт. Приема се, че като поема задължение за посредничество, посредникът е длъжен да осъществи фактическа дейност, изразяваща се в съдействие за сключване на определена сделка между двама контрагенти, чрез подпомагане на този основен процес съгласно указанията на основните страни по бъдещия договор.
2. Самият посредник винаги е търговец и това следва от чл. 1, ал. 1, т. 4 от Търговския закон, регламентиращ посредническата дейност като търговска такава. Договорът за посредничество е абсолютна търговска сделка по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 4, предл. 2 ТЗ. Касае се до дейност, упражнявана по занятие от специалист в осъществяване на определени сделки или на сделки с определени обекти от гражданския оборот. Няма пречка брокерът да действа еднолично чрез някоя от формите за упражняване на търговска дейност – регистриран едноличен търговец, дружество с ограничена отговорност – ООД или ЕООД, акционерно дружество – АД или ЕАД; събирателно дружество – СД, или командитно дружество, вкл. във варианта му с акции – КД или КДА. Важно е да се уточни, че лицето, осъществяващо основната част от преговорите, огледите, комуникацията между страните, може да е и служител на граждански или трудов договор към търговеца това обстоятелство би имало значение в някои хипотези за реализиране на отговорност за вреди, в случай че произтекат такива от недобросъвестни действия на посредника, но така също и с оглед легитимността при подписването на посредническия договор, като се изхожда от това, че представителна власт да подписва такъв от името на търговеца (агенцията за недвижими имоти) има самия търговец или неговия представител по закон (управител или пълномощник), но не и служител - брокер.
II. Вариации на договори, сключвани между брокер и клиент, специфика и разлики.
Какъв договор сключваме с посредника може да е определящо в зависимост от обстоятелствата във всеки конкретен случай. Така например продавач на конкретен имот би имал интерес да сключи договор от категорията на т.нар. ексклузивни договори с избран от него точно определен посредник, на когото има доверие и знае, че ще реализира имота му на пазара по възможно най-добрия начин. В същата хипотеза обаче за продавач, който иска в максимално кратки срокове да приключи с продажбата, не би било целесъобразно да е ограничен в предлагането на имота си само с един конкретен посредник – той може да сключи посреднически договори с няколко изпълнители, като ще дължи заплащане на комисионно възнаграждение само на брокера, който първи намери правилния подход при водене на преговорите и с действията си е направил възможно сключването на сделка между страните чрез посредничеството си. Често в реалните житейски ситуации за съжаление се срещат нелоялни търговски практики, свеждащи се до това когато конкретен продавач или купувач реши сам да търси чрез средствата за масово осведомяване и комуникации конкретния имот за покупка или продажба, да се сдобие принудително с „назначен“ брокер. В подобни хипотези брокерът, на който другата страна е възложила търсенето, респ. пласирането на имота на пазара, изисква от заинтересования по обявата бъдещ контрагент сключване на посреднически договор със задължаване за заплащане на комисиона и от него, негов колега от същата агенция или колега от друга агенция, която на практика е свързано лице с първата. Действително чл. 51 от ТЗ регламентира възнаграждението на търговския посредник, давайки му право да получи такова от двете страни по сделката, но само ако такива са уговорките между страните и е налице изрично съгласие. Тук е важно да се отбележи, че никоя страна не е длъжна да ползва посреднически услуги и не може да бъде упражняван натиск върху нея да се съгласи да заплаща комисиона под условие, че в противен случай ще й бъде отказано да й се предоставяне на информация за конкретен обект и потенциално свързване с другата страна. Това ограничава пазара, уврежда интересите на възложителя, който също търси бърза сделка и максимална сигурност в процеса. Освен всичко при наличие на противоречиви интереси между двете страни, от които едната би желала да сключи сделка на максимално ниска цена, а другата – да продаде на възможно най-висока спрямо пазарната, спорно е доколко брокерът не действа в конфликт на интереси.
Договорът за посредничество обаче често е предшестван от няколко категории други документи, при които невнимание в подписването може да създаде редица неудобства в последствие.
Най-често още при първото посещение на имота на клиента, респ. заинтересования, се предлага за подписване протокол за оглед, под претекст отговорността, която посредникът носи пред другата страна по сделката, както и с информативни цели относно интереса към имота. Подписването на протокола е условие за оглед на избрания обект. Съдебната практика познава редица случаи, в които такъв тип протоколи използват неосведомеността на клиента и му вменяват задължения за заплащане на комисиона – на практика прикрит посреднически договор. Съгласно Решение № 15567 от 13.12.2018 г. по адм. дело № 9458 от 2017 г. на ВАС обвързването на клиента - потенциален купувач чрез протокол за оглед със задължения, които следва да бъдат предмет на договор за посредничество, води до извод за осъществяване на нелоялна и заблуждаваща търговска практика, която въвежда извършващия оглед потребител в заблуждение. При такава хипотеза, освен всичко останало, клиентът има качеството на потребител в тези отношения и може да се позове и на защитата си като такъв съгласно Закона за защита на потребителите.
Договорът за „стоп-капаро“, както се нарича неофициално, или още срещан като Договор за гаранция/депозит, изисква повишена съобразителност. Той е наложителен от гледна точка на демонстриране на сериозен интерес към конкретен обект, предлаган на пазара, като предаването на определена сума пари към момента на сключването му („стоп-капаро“) цели да обезпечи до известна степен продавача, в случай на необоснован отказ от страна на купувача за по-нататъшни действия. И в това е налице логика, доколкото за уговорения период продавачът се задължава да преустанови предлагането на имота, докато с потенциалния купувач подготвят сключването на сделката, т.е. да се лиши от друг контрагент, ако е бил подведен от първия. За съжаление този договор може да създаде доста неудобства за купувачите, които в повечето случаи обезщетяват с гаранцията хипотетични вреди още преди да са се запознали със статута на имота. Например често на оглед не може да се установи, че имотът документално е със статут офис, което за потенциалния купувач би било от значение, ако разчита на жилищно кредитиране от банка, защото предназначението на обекта като търговски не съответства на легалната дефиниция на „жилище“ съгласно ЗУТ и не обуславя такова кредитиране.
Самото капаро (гаранция) би следвало да се предаде на продавача, т.е. страни по договора за гаранция следва да са страните по бъдещата сделка. Най-често брокерът сключва такъв от името и за сметка на своя клиент, разбира се при надлежно упълномощаване за това или изрично възлагане съобразно посредническия договор. Съществена част от съдържанието на договора е уговорката дадената гаранция да се приспадне от продажната цена, както и начинът на нейното заплащане.
Внимание заслужава и т. нар. ексклузивен договор, споменат по-горе в настоящото изложение. При сключването на такъв клиентът следва да е наясно, че при нарушаване на ексклузивната клауза ще носи договорна отговорност, най-често уговорена като неустойка в определен размер от комисиона.
Много е важно да се прави разлика между посредническия и предварителния договор. Не само предмета им, но и страните са различни. За съжаление все още се срещат случаи, в които понятията се смесват и с подписване на посредническия договор с описание на конкретния обект някои клиенти остават с впечатление, че са подписали и самия предварителен договор.
Макар и близък по наименование, договор с кредитен посредник също е уговорка, която се различава от обсъждания посреднически договор. Такъв най-често се сключва с бъдещ купувач, който възнамерява да финансира покупката с банков кредит. Ползването на услугите на кредитен посредник е препоръчително, но е самостоятелно правоотношение за друг тип услуга и подлежи на отделен анализ.
III. Права и задължения на посредника. Отговорност.
Безспорно е, че същинската част от работата на брокера се състои в това да свърже страните, но това съвсем не е единственото му задължение. Горещ е въпросът какво дължи брокера при посредничеството, доколкото то представлява комплекс от действия, като в този смисъл будят известно недоумение някои текстове в Наредба № 1, възлагащи на брокера задължения да изготвя предварителен договор между преките страни по сделките, както и да консултира клиентите за нормативните изисквания за съдържание на договорите, което е юридическа дейност. Проверката от правна гледна точка следва да се прави от юрист, с оглед и на правния анализ, който той може да изведе от съответната документация. Объркването идва от това, че брокерът също дължи проверка под страх от отговорност пред клиента, както и цялостна комуникация от свързването до самия финал на сделката. Брокерът следва да посочи на клиента рисковете, свързани със сделките на недвижими имоти, по допълнително възлагане може да осигурява документи от различни структури на държавната и общинската администрация, да подготвя и окомплектова документите за изповядване на сделката пред нотариус. Въпреки това той е професионалист в съвсем друга дейност по занятие и не трябва да се разчита и очаква от него, че може да предвиди всички възможни правни проблеми, както и да е запознат със съдебната практика, чрез което да ги минимизира.
В проекта на Закон за посредническите услуги при сделки с недвижими имоти бе предвидена задължителна застраховка професионална отговорност за брокерите, каквато имат адвокатите, нотариусите, частните съдебни изпълнители. Подобно законодателно разрешение заслужава позитивна оценка, тъй като гарантира в засилена степен сигурността на оборота, доколкото често брокерите боравят с пари на клиентите си, напр. при сключванията на договорите „стоп-капаро“.
Към задълженията на брокера спада организиране на огледи, осъществяване на комуникацията и с други колеги, адвокати, нотариуси, оценители, кредитни посредници и други институции. Той може да съдейства на клиента да определи действителната пазарна цена на имота с оглед опита си на пазара. Добросъвестността изисква той да предвиди и информира купувача/продавача за всички възможни съпътстващи сделката разходи – за нотариални такси, за заплащане на данъци, погасяване на неплатени такси по имота, разноски за превод и заверка на документи, ако някоя от страните е чуждестранно лице, разноски по управлението и поддържането на сградата, облагаемост с ДДС и други. Задължения за пазене и съхранение на лични данни също са неотменима част от ангажимента му по сделката. Всичко това страните могат подробно да уговорят в посредническия договор, като то може да е решаващо и за определяне на възнаграждението по посредническия договор. В практиката то обикновено е процент от продажната цена.
Какво точно ви дължи вашия посредник е препоръчително да е добре формулирано в сключения договор. При сключен договор за посредничество и настъпили вреди като неосъществен, но дължим резултат, може да се ангажира договорна отговорност на посредника. Доколкото тя изключва деликтната, общият принцип да не се вреди другиму ще е основание за ангажиране на деликтна отговорност при липсата на облигационна връзка.
Правата на посредника също следва да са гарантирани, като принцип на неравнопоставеност ще е налице, когато посредническият договор изцяло е концентриран само върху правото да се получи възнаграждение, но не и насрещните задължения за това. За да се гарантират интересите на брокера при недобросъвестно поведение от клиент, могат да се уговорят различни неустойки, гаранции и както и заплащане на възнаграждението на части – добра практика в тази насока е да се използва метода 50% от комисиона да се дължи при подписване на предварителен договор, а остатъкът – при финализиране на сделката. Услугата ще се счита за осъществена и комисиона на брокера ще се дължи ако клиентът се откаже, но придобие имота чрез свързано лице, а в случаите, в които няма писмен договор и възлагането е направено устно, недобросъвестен клиент може да бъде подведен под отговорност за неоправдано прекъсване на преддоговорните отношения (недобросъвестни преговори) и ще отговаря за причинените вреди.