Защитата на правата, произтичащи от търговски марки, би могла да се реализира по различни начини, ползвайки се от правилата на гражданските закони, на наказателното преследване или от административни производства, като едно от последните е производството пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК).
Производството пред КЗК е административно производство, като неговата цел е да се преустанови ползването на търговска марка в ситуацията на нелоялна конкуренция (сред други нарушения на конкурентноправнтите разпоредби), като законът предвижда и административнонаказателна санкция. Търсенето на административна отговорност от нарушаващия правата по една търговска марка може да се съчетае с търсенето на гражданскоправна отговорност, като по този начин се гарантира и пълното удовлетворяване на маркопритежателя за настъпилите за него вредоносни последици от превратното ползване на марката му.
I. Състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 на ЗЗК
В своя чл. 35, ал. 1, озаглавен “Имитация”, Законът за защита на конкуренцията (ЗЗК) формулира едно общо правонарушение, което попада в Глава седма – Забрана за нелоялна конкуренция: “Забранява се предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.” Общата разпоредба е допълнена казуистично със следващата алинея на същия член, която се явява специална хипотеза на нарушението по ал. 1: “(2) Забранява се използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите.”
Марката индивидуализира продукта, но и влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, респективно върху жизнеспособността на компанията, освен че е свързана с нейната идентичност. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, намаляващ риска от неудовлетворителна покупка. Поради многоаспектното въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита.
От анализа
(Решение № 5199 от 3.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 931/2015 г., решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г., VII отд.)
на текста на ЗЗК съдебната практика извлича следните кумулативни предпоставки за наличието на нарушение по чл. 35, ал. 2 на ЗЗК:
а) имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки или услуги;
б) имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия;
в) да е налице използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите.
Съдът не тълкува разпоредбата на чл. 35, ал. 2 буквално, като разширява изискванията за наличието на нарушение – имитираният продукт следва да се е наложил на пазара преди имитиращия. Това съответства на логиката на института на забрана на имитацията. От особено значение е продуктът да се е наложил на пазара, за който се търси закрила – т.е. един немски продукт, който се предлага под закрилата на немска марка / марка на Европейския съюз, изобщо търговска марка, която се ползва със закрила в България, би следвало да се ползва със закрилата на тази норма при положение, че същият продукт или услуга са се наложили в България.
От особено значение е изискването за заблуда или възможност за заблуда, с която се цели извличането на благоприятни за имитиращия последици, което изискване съдебната практика въздига в основание за приложимостта на нормата на чл. 35, ал. 2. Основен елемент от фактическия състав на тази разпоредба е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение - потребителите да останат с впечатление, че ще закупят конкретен продукт/ще се възползват от конкретна услуга, докато в същото време реално им се предлага нещо друго, предвид на което тази норма защитава интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само в случай че за потребителите съществува обективна възможност за заблуда. За да се установи нарушение по този текст, е достатъчно да е създадена потенциална опасност за увреждане интересите на конкуренти, а не непременно реално да е настъпил такъв резултат. Прави се паралел между общите разпоредби на правото на търговска марка и тези норми, които уреждат правилата за конкурентно поведение на пазара.
За да е налице заблуда по смисъла на ЗЗК е необходимо наличието на конкурентни “предприятия”.
(Отделен е въпросът за нееднородното използване на термина “предприятие” в българаското законодателство. Срв. Кодекса на труда, Търговски закон, ЗЗК и др., които дават различни дефиниции на понятието.)
По смисъла на ЗЗК "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Предприятията следва да се намират в конкурентни отношения – т.е. да извършват сходни или идентични дейности в рамките на един пазар. Основен първичен аргумент за този факт може да се извлече от предмета на дейност на дружеството така, както последният е вписан в Търговски регистър (Решение № 7396 от 2.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10603/2013 г.).
По отношение на другите материално-правни предпоставки – макар законът в своята буква да не предвижда необходимост търговската марка, която се имитира, да е регистрирана, то прочитът на закона във връзка с регулацията на правата върху търговска марка (както по Закона за марките и географските означения, така и европейското законодателство), води до извод, че дори и марката да не е регистрирана, то тя трябва да се ползва със защита.
Практиката показва, че защита срещу имитация се търси за регистрирани марки, което на свой ред е и самостоятелен аргумент за всеки бизнес, който търси добавена стойност от своите продукти и услуги, да се ползва от регистрацията на търговска марка за същите – по този начин ще може да се ползва от производството пред КЗК за имитация на търговска марка.
От особен интерес представляват нарушенията на обсъжданата разпоредба в интернет пространството. Законът не прави отлика от това, дали нарушението се извършва в дигиталното пространство или в реално физическо такова, като безусловно се съгласяваме с изразеното от съда становище (Решение № 7396 от 2.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10603/2013 г.), че многото технически възможности, които предоставя мрежата на потребителите си, не изключват приложението и спазването на изискванията в действащите законови норми и добросъвестната търговска практика. Това е така, защото непочтеното поведение в интернет пространството става все по-често практикувано сред конкурентите, поради нарасналата роля на Интернет като успешна среда за търговия и комуникация. Чрез атаката срещу определена марка се създава заблуда у потребителите, които са свикнали да възприемат съответния домейн или външен вид на интернет страница като бизнес идентификатор на дадено предприятие и по този начин да предизвика у клиентите асоциация, че сайтът на нелоялния конкурент е място, където се предлагат стоки или услуги на първото предприятие. В своето решение ВАС коментира нарушение на разпоредбата на ЗЗК чрез ползването на AdWords за спонсорирана реклама, като в ключовите думи е била включена търговска марка/достатъчна част от търговска марка, която, в съчетание с оформлението на уеб страницата, изградена от нарушителя, с общия пазар и конкурентните услуги може да доведе до объркване и заблуда у потребителя на чия уеб-страница всъщност попада. В мотивите на атакуваното пред ВАС решение на КЗК е описан цикълът на търсене в интернет: потребителят въвежда думи или словосъчетания и при откриване от софтуера за търсене на съвпадения, се извеждат естествени резултати, като съвпадения се търсят при ключовите думи, прибавени в мета таговете на всеки уеб сайт или в неговия програмен сорс код. В конкретната хипотеза AdWords на Google предоставя на рекламодателите да посочат ключови думи и при съвпадение с тези ключови думи, с оглед възмездния характер на рекламното приложение, резултатите се изписват различно от останалите - отделени са цветово и позиционирани по различен от естествените резултати начин - отгоре, отстрани или отдолу. КЗК внимателно и последователно е изследвала причините, поради които при търсене по ключова дума "словен елемент от процесната марка" на екрана се визуализира съвсем различно съдържание, което няма никаква връзка със соченото наименование. КЗК прави потвърден от съда извод, че единствената причина едно дружество да въведе като ключова дума търговската марка на друго, конкурентно нему дружество, е да се ползва от трафика и поведението на потребителите, които биха се заблудили при кого точно от конкурентите попадат.
Горецитираното решение предполага, че в бъдеще подобни практики в интернет пространството ще бъдат все по-често обект на спорове България, особено що се касае до недотам видимите части на интернет пространството, които всъщност моделират поведението на визуализиращата се пред потребителите информация. Съдът, а и най-вече в частност КЗК, показват готовност да разпознаят тези ефекти на виртуалния бизнес и да приложат нормите на конкурентното право и за тези механизми.
II. Производство и мерки по ЗЗК
Реализирането на административно-наказателната отговорност за имитация на марка в рамките на конкуретното право се осъществява пред КЗК. Производството за установяване на нарушение се образува на основание на решение на комисията или по искане искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон. Искането трябва да е на български език и да съдържа:
- името/наименованието и данни за регистрацията/единния граждански номер на молителя и на лицето, срещу което е оплакването;
- адреса/седалището и адреса на управление на молителя и на лицето, срещу което е оплакването;
- описание на обстоятелствата, на които се основава искането и твърдяното нарушение;
- в какво се състои искането;
- доказателствата в подкрепа на искането;
- подписа на лицето, което подава искането, или на неговия представител;
- документ за платена държавна такса.
Искането се подава по образец, утвърден от комисията, който образец е достъпен на интернет страницата на комисията.
Комисията извършва проучване, като има право в рамките на това проучване да изисква информация и веществени, писмени, цифрови и електронни доказателства, независимо от носителя, на който са съхранени; да снема устни или писмени обяснения; да възлага извършването на експертизи от външни експерти. На всички правни субекти е възложено в задъжение да оказват пълно съдействие на комисията и работния екип.
След приключване на проучването работният екип изготвя доклад, който се представя на наблюдаващия производството член на комисията. Председателят на комисията с резолюция насрочва разглеждането на доклада в открито заседание на комисията, на което се изслушват страните в производството. Комисията по своя преценка може да изслуша и други лица. От особена важност за търговския оборот е фактът, че законът предвижда кратки срокове за протичане на производството - проучването по тази глава приключва в двумесечен срок от образуването на производството, който срок може да бъде удължен с 30 дни. То приключва с решение, с което се приема за установено наличието на извършено нарушение и се налагат имуществени санкции или се установява, че не е извършено нарушение, като законът изрично предвижда, че това решение не е пречка за предявяване на граждански иск. Решенията на комисията подлежат на обжалване на основание на специална клауза пред Върховния административен съд.
Един от основните аргументи за ефективността на производството пред КЗК са размерите на санкциите, които комисията налата – за нарушение на Глава седма (Забрана за нелоялна конкуренция) комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. При определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет. Следва да се има предвид, че тази имуществена санкция не реализира целта на едно обезщетение, като същото следва да се търси пред гражданския съд, но установителното решение на комисията за наличие на нарушение е сериозен аргумент за едно положително решение на съдебната юрисдикция. Влязлото в сила решение на Върховния административен съд, което потвърждава решение на комисията за установяване на извършено нарушение по закона, има обвързваща сила за гражданския съд относно това, дали решението на комисията е валидно и законосъобразно. Обвързваща сила за гражданския съд като валидно и законосъобразно има и решение на комисията, което не е обжалвано или жалбата срещу него е оттеглена. В тези случаи правото да се иска обезщетение се погасява в срок 5 години от влизането в сила на решението на Върховния административен съд или на решението на комисията.
В обобщение може да се заключи, че производството пред българската Комисия за защита на конкуренцията представлява ефективен метод за защита на интересите на маркопритежател на българска търговска марка, марка на Европейския съюз или международна търговска марка с действие на територията на Република България. Това административно производство е добра рамка за упражняване на бързи санкционни репресии срещу нелоялен конкурент и преустановяване на действия, които биха могли сериозно да увредят интересите на маркопритежателя. Производството държи сметка за конфиденциалната информация на страните, в добра степен е освободено от формализацията, присъща на гражданския процес, протича в сравнително кратки срокове.
С оглед на горните аргументи, правна кантора „Русков и Колеги“ предлага анализ на приложимостта на това производство на дружества с оглед добрата защита на интересите им в България що се касае до прекратяване на недобри конкурентни практики, както и осъществява процесуално представителство пред КЗК по повод възникнали спорове.
Авторът на статията, г-н Марин Маринов, е адвокат към Правна кантора Русков и Колеги.