Заблуждаващата реклама е регламентирана като една от формите на нелоялна конкуренция по смисъла на гл. VII „Забрана за нелоялна конкуренция“ от Закона за защита на конкуренцията. В чл.29 от последния се съдържа общата забрана за предприемане на „всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите.“ По отношение специално на заблуждаващата реклама, нейното естество и характеристики, регламентация намираме в специалната разпоредба на чл.33 от ЗЗК. Съобразно нея „заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент.“
Цитираната по-горе гл. VII от специалния закон, регламентиращ нелоялната конкуренция и нейните форми, изцяло имплементира и е в хармонизация с европейските норми, въвеждащи в националното законодателство разпоредбите на Директива № 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно заблуждаващата и сравнителната реклама. Съгласно европейската съдебна практика, например в Решение на съда на ЕС (осми състав) от 13.03.2014г. по дело С-52/13, инициирано на база на преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Consiglio di Stato (Италия) с жалбоподател Posteshop SpA — Divisione Franchising Kipoint и ответници Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, е прието, че фактическите състави на заблуждаващата и неразрешената сравнителна реклама представляват две самостоятелни нарушения и че с оглед на забраната и санкционирането на заблуждаващата реклама не е необходимо последната да представлява и неразрешена сравнителна реклама.
При извършване на преценка относно наличието на заблуждаваща реклама съгласно чл.33, ал.2 от ЗЗК се вземат предвид следните особености:
- характеристиките на стоките и услугите, като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите;
- цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите;
- данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия.
Въпросът за наличието на горните предпоставки и необходимостта те да присъстват кумулативно, е обстойно разгледан и разрешен в Решение № 7477 от 20.05.2019 г. по адм. д. № 11486 / 2018 на Върховния административен съд. Решение № 1974 от 13.02.2018 г. по адм. д. № 12051 / 2017 на Върховния административен съд, Решение № 8056 от 14.06.2018 г. по адм. д. № 7280 / 2016 на Върховния административен съд, и др.
Предвид естеството си на форма на нелоялна конкуренция, заблуждаващата реклама е забранена поради негативния ефект, който оказва или е възможно да окаже върху отношенията между конкурентите и върху икономическото поведение на потребителите. Така съгласно Решение № 10674 от 14.10.2015 г. по адм. д. № 9058 / 2015 на Върховния административен съд. Необходимо е подвеждането по смисъла на чл.33, ал.1 от ЗЗК да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата, т.е. да ги мотивира да закупят определена стока или да използват дадена услуга или да се въздържат от закупуване на стока или ползване на услуга на конкурент. Следва да се има предвид, че възможността за заблуждение подлежи на изследване и преценка с оглед на средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив.
За да приемем, че е налице заблуждаваща реклама, следва да е осъществен не само основният състав на чл.29 от ЗЗК, а именно наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните и действие/бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждането или създаване на опасност от увреждане на конкурентите помежду им, а и да бъдат осъществени кумулативно предпоставките по смис. на чл.33, ал.1 ЗЗК, а именно:
1.) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК – „всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения“.
Тук следва да се отбележи, че изводът за наличието на заблуда следва да се оповава на обективна информация, получена при съпоставка на данните от рекламата с обективните характеристики на рекламиран продукт. Рекламата следва да бъде възприета като заблуждаваща в резултат от анализ на данните, съдържащи се в нея, а не на информация, която тя не съдържа. Така и съобразно практиката на ВАС, която по този въпрос е единодушна и константна по отношение проявлението на нелоялна конкуренция в тази й форма.
2.) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига.
Съгласно практиката на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) независимо от начина на поднасяне на този вид реклама, тя трябва да бъде в състояние да повлияе върху съзнанието на потребителя и то по такъв начин, който да го подтикне към покупка.
3.) обективно да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, респективно да повлияе върху икономическото поведение на субектите или да е способно да нанесе вреди на конкурент.
Законът за защита на конкуренцията предоставя възможност за максимално широко тълкуване на дефиницията на заблуждаващата реклама, като предвижда, че тя подвежда или може да подведе потребителя „по какъвто и да е начин, включително и начина на нейното представяне“.
С визираната нормативна уредба се забранява при създаване и разпространение на реклами на стоки и/или услуги дадено предприятие да използва рекламни послания, които достигат до потенциални потребители и могат да ги заблудят чрез неверни твърдения, неясни послания, които премълчават или преувеличават информация, както и наличността на даден продукт също е от значение при определянето на дадена реклама като заблуждаваща. Съгласно Решение № 8532/13.06.2012г. по адм. д.№ 14703/2011г. на ВАС заблуждаваща е рекламата, отнасяща се до конкретна съществена характеристика на една от предлаганите услуги или от пакета от услуги – достъп до повече от 150 ТВ програми, когато е доказано, че за този брой ТВ програми не е осигурен достъп, а съобразно Решение № 7637 от 30.05.2012 г. по адм. д. № 16061/2011 на Върховния административен съд рекламата е окачествена като заблуждаваща, тъй като е „насочена към неограничен брой крайни потребители, като рекламата е насочена да създаде представата, че се продава продукт, италианско производство, като в същото време са положени максимални усилия да бъде прикрит фактът, че се касае за продукт, произвеждан в България и от българска фирма.”
Както по-горе бе отбелязано, съдебната практика, както и практиката на КЗК, е константна и трайна и няма съществени разминавания по въпроса, свързан с естеството и въздействието на заблуждаващата реклама. Последната по своята същност не е прост сбор от съобщени факти, които се възприемат от потребителите, изолирани един от друг, а представлява цялостно послание, с което се цели да се въздейства върху икономическото поведение на потребителя. При преценката за наличие на възможност за заблуда от страна на потребителите, следва да се съобрази способността за възприятие на средно интелигентния, информиран и предпазлив потребител.
В гл. VII „Забрана за нелоялна конкуренция“ от ЗЗК освен общата забрана на нормата на чл.29, са предвидени и конкретни проявления на нелоялна конкуренция в отделни фактически състави, освен разгледания в настоящото изложение на заблуждаващата реклама, а именно: Увреждане на доброто име на конкурентите (чл.30), Въвеждане в заблуждение (чл.31), Сравнителна реклама (чл.34), Имитация (чл.35), Нелоялно привличане на клиенти (чл.36), Забрана за разгласяне на производствени или търговски тайни (чл.37).
Всяка една от формите на нелоялна конкуренция следва да бъде детайлно изследвана и да се направи обстоен преглед и преценка за наличието на отделните елементи от фактическия състав в съответствие с конкретната фактическа обстановка, с цел подвеждане под точната приложима правна норма.